2021: sarà l’anno dell’affermazione definitiva degli strumenti Adr e della giustizia consensuale nel nostro Paese?

Intervento dell'avvocato Nancy Stilo

Sebbene il titolo sia formulato in forma interrogativa - posto che la realtà oggi più che mai ci insegna che improvvisamente può accadere tutto e il contrario di tutto - la mia vuole essere una affermazione/riflessione conseguente alla osservazione del sistema giustizia degli ultimi anni.

Cosa sono gli strumenti ADR e la giustizia consensuale?

Gli strumenti ADR (Alternative Dispute Resolution) sono, appunto, strumenti di risoluzione alternativa delle controversie, alternativi cioè alla giustizia ordinaria che si svolge nelle aule dei Tribunali. Per giustizia consensuale si intende, quindi, l’insieme di quegli strumenti che prevedono come soluzione di una vertenza l’accordo delle parti, una soluzione condivisa e accettata da tutte le parti in lite.

Per comprenderne ancora meglio la portata è utile soffermarsi preliminarmente su cosa sia una sentenza, ovvero quel provvedimento cui si giunge all’esito di un giudizio (sia penale che civile) ed ancora, sul concetto di “verità processuale”.

La sentenza è la decisione assunta dal giudice all’esito del giudizio con la quale viene stabilito chi ha ragione e chi ha torto, nonché la relativa condanna a “dare, fare o non fare” nel processo civile, o ancora, la pena all’esito di un giudizio penale oltre, in entrambi i casi, alla condanna al pagamento delle spese processuali.

La decisione del giudicante può essere definita come il risultato del combinato tra le regole del diritto (e la relativa giurisprudenza) e la cd. verità processuale. Quest’ultima è il prodotto di ciò che emerge nel corso del giudizio, dall’istruttoria, ovvero dagli scritti processuali e dalle prove che vengono raccolte e offerte al vaglio del giudicante nel corso del giudizio. Va da sé che essa sia cosa ben diversa dalla “verità assoluta”, a volte lontana dal giusto e dall’ingiusto, soprattutto se consideriamo che specie nel giudizio civile la parti in lite il più delle volte pretendono di avere entrambe pienamente ragione.

Ad ogni modo, la sentenza del giudice, nel processo civile, stabilisce, per definizione, la parte vincitrice del giudizio e, appunto, la parte soccombente. Questa premessa ci serve per capire ancora di più la portata degli strumenti di giustizia consensuale volti a definire le controversie mediante un accordo che sia frutto della volontà delle parti che riescono a trovare (con l’aiuto di un mediatore, un arbitro, i rispettivi difensori) una soluzione che si ponga “nel mezzo” delle rispettive posizioni e/o pretese e non agli estremi.

Si parla, infatti, di una nuova cultura, proprio perché viene sollecitato un nuovo e diverso uso consapevole e responsabile dell’autonomia privata nella gestione dei conflitti, volta a garantire una tutela effettiva e complessiva di quelli che sono gli interessi e i diritti in gioco.

Quali sono gli strumenti ADR?

Gli strumenti ADR sono diversi e molteplici e, ormai presenti nei vari ambiti e settori dell’ordinamento.

1. Primo fra tutti la mediazione civile e commerciale introdotta dal legislatore con il D.Lgs. 28/2010 e prevista come condizione di procedibilità dell’azione in giudizio. Ciò significa che prima di rivolgersi all’Ufficio del Tribunale per buona parte delle materie civili (condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria, risarcimento del danno derivante da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari) è obbligatorio esperire un tentativo di conciliazione presso un organismo di mediazione, innanzi a un mediatore. Se in tale sede non si riuscirà a trovare un accordo bonario allora ci si potrà rivolgere al giudice ordinario.
2. La mediazione tributaria prevista quale condizione di procedibilità per le liti di valore inferiore a € 50.000,00 volta a trovare un accordo conciliativo con l’ente impositore.
3. La mediazione familiare, avente natura volontaria, cui possono rivolgersi i coniugi spesso su invito del giudice al fine di favorirne la comunicazione in presenza di eccessiva litigiosità ovvero nell’interesse dei figli.
4. La negoziazione assistita prevista sia in ambito civile che in materia di famiglia: si può ricorrere a questo strumento per la separazione dei coniugi, divorzio o modifica delle precedenti statuizioni. Essa è prevista, inoltre, quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale per le controversie in materia di circolazione di veicoli e natanti nonché in tutte le vertenze civili (ad esclusione di quelle soggette alla mediazione) aventi ad oggetto una richiesta di pagamento a qualsiasi titolo di somme inferiori ad € 50.000,00.
5. L’arbitrato con cui viene affidata a uno o più arbitri la soluzione di una controversia (purché non abbia ad oggetto diritti indisponibili) mediante una decisione, cd. lodo, che sarà vincolante tra le parti.
6. O.D.R. On-Line Dispute Resolution introdotta dal Regolamento UE 524/2013 volta alla risoluzione delle controversie digitali sorte all’interno dello spazio comunitario.
7. Mediazione P2B (platform to business), istituita con il Regolamento UE 1150/2019 per quelle vertenze insorte tra i fornitori dei servizi di intermediazione online (cd. marketplace, piattaforme come Amazon, Facebook, Google, Booking) e i merchant, sellers, aziende (utenti commerciali).
8. Mediazione Penale volta a favorire il dialogo tra la vittima e l’autore del reato su sollecitazione dell’autorità giudiziaria, spesso utilizzata nei reati commessi dai minori.
9. Ed ancora, Giustizia Consensuale per il consumatore e per la scuola.

Perché la giustizia consensuale è uno strumento vincente?

Oltre ai vantaggi già esposti in premessa, ve ne sono ulteriori e molteplici. Da anni, infatti, sentiamo parlare della necessità impellente di riforma del sistema giustizia sempre più ingolfato e caratterizzato da tempi e costi eccessivi. La conclusione di un giudizio tende ad arrivare molto spesso quando non vi è più un concreto interesse alla necessità di risolvere la problematica che ne aveva dato l’avvio.

Gli strumenti ADR sono caratterizzati dalla flessibilità, assenza di formalità e durata ragionevole delle procedure: si pensi alla mediazione civile che prevede un termine di durata massima di tre mesi. Le lungaggini dei processi e lo stallo del sistema giustizia oggi è stato ulteriormente aggravato dalla crisi sanitaria globale dovuta alla pandemia in corso. I processi subiscono rinvii da anno in anno e questo ha fatto sì che gli avvocati al fine di garantire una tutela effettiva dei diritti dei propri clienti, facciano sempre di più ricorso a un uso mirato degli strumenti di giustizia alternativa.

Punti salienti

La nuova cultura introdotta dalla giustizia consensuale è stata coltivata in Italia nell’ultimo decennio, inizialmente guardata con diffidenza e sospetto, oggi viene apprezzata dalla gran parte degli operatori del diritto quale nuovo e rivoluzionario strumento per ottenere giustizia. Non è da svilire il ruolo essenziale e decisivo del sistema di giustizia ordinaria il quale, tuttavia, dovrebbe essere utilizzato quale extrema ratio come avviene negli altri Paesi del mondo (come Stati Uniti e Regno Unito) dove la giustizia consensuale rappresenta una colonna portante dell’ordinamento.

Un altro dato che emerge è la necessità di una formazione sempre più specializzata nel settore: ciò vale sia per gli avvocati che devono guidare i propri clienti nella scelta dello strumento da intraprendere e nella relativa assistenza lungo il percorso intrapreso – nasce, infatti, la figura del cd. consulente ADR - che per i professionisti, (mediatori, arbitri, etc.) cui è demandato il difficile ruolo di guidare le parti e aiutarle a trovare una soluzione conciliativa (accordo).

“Là fuori, oltre a ciò che è giusto e ciò che è sbagliato, esiste un campo immenso. Ci incontreremo
lì.” Gialal al-Din Rumi